ในทางทฤษฎี ประเทศไทยต้องไม่มีการเลือกปฏิบัติ เนื่องจาก รัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุด ห้ามการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลเอาไว้แล้ว รัฐธรรมนูญ ปี 2560 มาตรา 27 บัญญัติว่า

“บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจ หรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้...”

แต่ในทางปฏิบัติ ยังพบเห็นการเลือกปฏิบัติได้ทั่วไป รวมทั้งในหน่วยงานภาครัฐ ทั้งที่หน่วยงานควรต้องปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญอย่างเคร่งครัด โดยในที่นี้จะพิจารณาถึงกรณีการปฏิเสธการรับสมัครงาน

1. คนมีเชื้อเอชไอวีไม่มีสิทธิเป็นตำรวจ

กรณีแรกคือการปฏิเสธเข้าเป็นข้าราชการตำรวจ เนื่องจากการเป็นผู้มีเอชไอวี สาเหตุมาจาก กฎ ก.ตร. (ก.ตร. คือ คณะกรรมการข้าราชการตำรวจ) ว่าด้วยคุณลักษณะและลักษณะต้องห้ามของการเป็นข้าราชการตำรวจ ปี 2566 กำหนดลักษณะต้องห้ามข้อ 11.8.5 คือ โรคเอดส์ และ/หรือ ติดเชื้อเอชไอวี (HIV) เท่ากับว่า ผู้สมัครเป็นข้าราชการตำรวจที่ตรวจร่างกายแล้ว พบว่าเป็นโรคเอดส์ หรือ มีเชื้อเอชไอวี จะถูกปฏิเสธ ซึ่งเข้าข่ายการเลือกปฏิบัติจากกรณีสภาพทางกายหรือสุขภาพ

กรณีดังกล่าว คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (กสม.) แถลงเมื่อวันที่ 6 สิงหาคม 2567 ว่า ปัจจุบันหากผู้ติดเชื้อเอชไอวีกินยาต้านไวรัสเอชไอวีอย่างต่อเนื่อง จนสามารถควบคุมให้อยู่ในจุดที่ไม่สามารถตรวจจับหาเชื้อ หรือ “Undetectable” ได้ บุคคลผู้นั้นจะไม่แพร่เชื้อ (Untransmittable) และสามารถดำเนินชีวิตได้เหมือนกับคนที่ไม่ติดเชื้อ ทั้งการทำงาน การเรียน และมีอายุยืนยาว หรือเรียกว่า U=U (Undetectable = Untransmittable หรือ ไม่เจอ=ไม่แพร่) และแม้จะไม่อยู่ในภาวะ U=U แต่ก็มีความเสี่ยงต่ำที่จะแพร่เชื้อเอชไอวีให้แก่ผู้อื่น

กสม.แถลงอีกว่า อีกทั้ง ยังมีข้อเท็จจริงที่สำนักงานตำรวจแห่งชาติปฏิบัติต่อข้าราชการที่ติดเชื้อเอชไอวี โดยไม่ได้นำประเด็นสมรรถภาพมาใช้พิจารณาในการสลับสับเปลี่ยน โยกย้าย หรือพิจารณาให้ออกจากราชการ ย่อมแสดงให้เห็นว่าการเป็นผู้ติดเชื้อเอชไอวีไม่ได้ส่งผลต่อสมรรถนะวินัยตามที่ได้กล่าวอ้าง ดังนั้น เมื่อมีข้อเท็จจริงอันอาจทำให้เปลี่ยนแปลงเหตุแห่งการจำกัดสิทธิและเสรีภาพ ก็ต้องนำเหตุดังกล่าวมาพิจารณาใหม่ด้วย ดังนั้น การเป็นผู้ติดเชื้อเอชไอวีในปัจจุบันจึงไม่อาจนำมากำหนดเป็นข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ ปี 2560

มีทางออกอย่างไร

ทางออกของผู้ที่ถูกสำนักงานตำรวจแห่งชาติปฏิเสธการเข้ารับราชการ เนื่องจากพบว่าเป็นผู้มีเอชไอวี คืออะไร

1. ผู้สมัครสอบสามารถฟ้องศาลปกครองให้ศาลเพิกถอน กฎ ก.ตร. ปี 2566 ได้ด้วยตนเอง แต่ต้องดำเนินการฟ้องคดีภายใน 90 วัน นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี
2. ผู้สมัครสอบ สามารถขอความช่วยเหลือจากมูลนิธิเพื่อสิทธิความหลากหลาย (FAIR) ในการฟ้องร้องคดีได้ โดยมูลนิธิมีนักกฎหมายและผู้เชี่ยวชาญพร้อมให้บริการ และยังมีข้อมูลเกี่ยวกับกรณีดังกล่าวด้วย แต่ต้องดำเนินการฟ้องคดีภายใน 90 วัน นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีเช่นกัน
3. ผู้สมัครสอบสามารถยื่นเรื่องถึงผู้ตรวจการแผ่นดิน เพื่อให้ผู้ตรวจการแผ่นดินส่งเรื่องถึงศาลรัฐธรรมนูญให้วินิจฉัยว่า กฎ ก.ตร. ดังกล่าว ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่

2. คนพิการไม่ได้สอบผู้พิพากษา

กรณีที่สอง คือการปฏิเสธการเข้าสอบเป็นผู้พิพากษา ที่จัดสอบโดยสำนักงานคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม (สำนักงาน ก.ต.) ด้วยเหตุแห่งความพิการของผู้สมัคร กรณีดังกล่าว คือ เรื่องราวที่เกิดขึ้นกับ ศุภวิชญ์ จันทร์เสถียร ทนายความ อาการโรคกล้ามเนื้ออ่อนแรง เดินได้เลย และนั่งวีลแชร์มาตั้งแต่เกิด เขาโพสต์ข้อความลงเฟสบุ๊ค ชื่อ ทนายศุภวิชญ์ จันทร์เสถียร - Supavich Jansatien เมื่อวันที่ 21 มิถุนายน 2568 มีใจความว่า

ปีที่แล้วผมสมัครสอบ และได้ขอคนเขียน ผมถูกตัดสิทธิ์เข้าสอบ โดยสำนักงานศาลยุติธรรมชี้แจงต่อสังคมในทำนองว่า การขอคนเขียนเป็นวิธีการสอบที่แตกต่างจากผู้สอบคนอื่น จึงตัดสิทธิ์สอบของผม ปีนี้ผมสมัครสอบผู้พิพากษาอีก โดยผมไม่ขอคนเขียน ผมขอเพียงโต๊ะเขียนข้อสอบที่วีลแชร์เข้าได้ เพราะผมจะเขียนเอง แต่ผมถูกตัดสิทธิ์ในการเข้าสอบอีก เบื้องต้นผมโทร. สอบถามต่อเจ้าหน้าที่สำนักงาน ก.ต. ถึงสาเหตุที่ผมไม่มีชื่อเข้าสอบในปีนี้ เจ้าหน้าที่ไม่สามารถแจ้งเหตุผลได้ ผมสมัครสอบผู้พิพากษาปีนี้อีกครั้ง แต่ถูกตัดสิทธิ์ในการเข้าสอบอีก โดยผมเข้าใจว่าถูกตัดสิทธิ์เพราะร่างกาย

ศุภวิชญ์ย้อนเล่าให้ฟังว่า เมื่อครั้งสอบตั๋วทนายความก็ใช้บริการผู้ช่วยเขียน รวมถึงการสอบเนติบัณฑิตก็ใช้บริการผู้ช่วยเขียนเช่นกัน ส่วนการสอบผู้พิพากษาครั้งแรก ปี 2567 ตนได้ขอใช้ผู้ช่วยเขียนด้วย โดยอ้างอิงถึงการสอบเนติบัณฑิตและการสอบทนายความ ทำให้ถูกเรียกไปตรวจร่างกายล่วงหน้าจากปกติต้องสอบข้อเขียนผ่านก่อนถึงจะตรวจร่างกาย แพทย์บอกว่า วิธีการใช้ผู้ช่วยเขียนไม่สมควร เพราะเป็นการสอบโดยใช้สองหัว เมื่อประกาศรายชื่อก็ไม่มีชื่อของตน เมื่อโทรไปสอบถาม เจ้าหน้าที่แจ้งว่า ตนขาดคุณสมบัติด้านร่างกาย

เมื่อวันที่ 14 ตุลาคม 2567 สำนักงานศาลยุติธรรม ออกแถลงการณ์ว่า ผู้สมัครสอบต้องการผู้ช่วยเขียนทำให้คำตอบเป็นผลรวมของความคิดของคนสองคน เป็นการใช้กติกาต่างจากผู้สอบรายอื่น คณะกรรมการ ก.ต. จึงไม่ให้รับสมัคร เมื่อผู้สมัครสอบขอให้ทบทวนคณะกรรมการมีมติไม่ทบทวน

ต่อมาศุภวิชญ์ทำหนังสือขอรายงานการประชุมและได้รับมาในเดือนพฤศจิกายน รายงานระบุว่า แพทย์ให้ความเห็นว่าเขาเป็นโรคกล้ามเนื้ออ่อนแรง ไม่สามารถช่วยเหลือตัวเองหรือทำกิจวัตรประจำตัวได้ด้วยตัวเอง เช่น การรับประทานอาหาร แต่งกาย หรือถ้าจะเคลื่อนไหวไปไหนก็ต้องให้มีคนอุ้ม นั่งรถเข็น และต้องมีคนช่วยเข็นตลอดเวลาอนุกรรมการจึงเห็นว่าไม่สมควรให้สอบ และคณะกรรมการชุดใหญ่มีมติเห็นตามนั้น

ศุภวิชญ์บอกว่า สรุปคือในรายงานประชุมไม่มีการพูดถึงเรื่องผู้ช่วยเขียน จึงเข้าใจว่า การชี้แจงต่อสังคมของศาลว่าตัดสิทธิเพราะเรื่องผู้ช่วยเขียนเป็นเพราะกระแสสังคมร้อนแรงและไม่อยากให้สังคมมองว่าปฏิเสธคนเพราะเรื่องร่างกาย แต่ความจริงการตัดสิทธิเป็นเรื่องของร่างกาย

ศุภวิชญ์กล่าวอีกว่า ปีนี้ตนไม่ได้ขอผู้ช่วยเขียน แต่ขออนุญาตนำรถเข็น หรือ วีลแชร์ เข้าห้องสอบ แต่ก็ไม่มีชื่อตนอีกเช่นกัน โทรไปสอบถาม เจ้าหน้าที่แจ้งเหตุผลว่า พิจารณาจากภาพรวม เมื่อพยายามซักถามก็ไม่ได้ความชัดเจน จึงทำให้ยังไม่ทราบประเด็นที่แท้จริงของการไม่ผ่านการคัดเลือกในปีนี้

กรณีของศุภวิชญ์มี 2 กรณี คือ กรณีแรก ปี 2567 มีการแถลงจากศาลว่า เขาถูกปฏิเสธเพราะร้องขอผู้ช่วยเขียน แต่รายงานการประชุมกลับระบุว่า เป็นเพราะสภาพร่างกายไม่สามารถช่วยเหลือตัวเองได้ กรณีที่สอง ปี 2568 ศุภวิชญ์จะเขียนข้อสอบเอง แต่ขอนำวีลแชร์เข้าฟ้องสอบ และขอโต๊ะที่เขียนข้อสอบที่วัลแชร์เข้าได้ แต่ก็ถูกตัดชื่อออกเช่นเดียวกับปี 2567

มีทางออกอย่างไร

1.ผู้ถูกตัดสิทธิสามารถยื่นคำร้องต่อคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม เพื่อเรียกร้องสิทธิในการสมัครสอบผู้พิพากษา ซึ่ง ศุภวิชญ์ได้ดำเนินการไปแล้วในการสมัครสอบเมื่อปี 2567 แต่ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงการพิจารณาให้สิทธิเข้าสอบผู้พิพากษา ส่วนการถูกตัดสิทธิ ในปี 2568 ศูนย์นิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ ม.ธรรมศาสตร์ ยื่นหนังสือร้องเรียนต่อสำนักงานคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม เมื่อวันที่ 19 สิงหาคม 2568

ณัฐพงศ์ รงศ์ทอง หัวหน้าสำนักงานช่วยเหลือประชาชนทางกฎหมาย ศูนย์นิติศาสตร์ กล่าวว่า ในระเบียบของ ก.ต. และ พ.ร.บ.ระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม โรคกล้ามเนื้ออ่อนแรงไม่ได้ถูกระบุไว้ว่าเป็น โรคต้องห้ามซึ่งมี 5 โรค ดังนั้น การใช้ดุลยพินิจของคณะกรรมการแพทย์ควรต้องวินิจฉัยตามระเบียบที่มีอยู่ ควรตั้งคณะกรรมการขึ้นมาพิจารณาเพื่อให้สิทธิ์ในการสอบเป็นธรรมเท่ากันทุกคนแต่ยังไม่มีการตอบกลับจากสำนักคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม

2.ผู้ถูกตัดสิทธิสามารถยื่นฟ้องต่อศาลปกครองให้พิจารณาว่าคำสั่งตัดสิทธิการสมัครสอบผู้พิพากษาเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ หรือ ผู้สมัครสอบสามารถยื่นเรื่องถึงผู้ตรวจการแผ่นดิน เพื่อให้ผู้ตรวจการแผ่นดินส่งเรื่องถึงศาลรัฐธรรมนูญให้พิจารณาว่า ระเบียบของคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรมเกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้สมัครสอบขัดต่อรัฐธรรมนูญ ปี 2560 มาตรา 27 หรือไม่

3.ผู้ถูกตัดสิทธิสามารถยื่นคำร้องถึงมูลนิธิเพื่อสิทธิความหลากหลาย (FAIR) และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ให้ตรวจสอบและพิจารณาว่า การตัดสิทธิการสอบผู้พิพากษาด้วยเหตุแห่งร่างกายเข้าข่ายการเลือกปฏิบัติหรือไม่